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[摘要]：現(xiàn)行行政許可設(shè)定權(quán)的分配制度中存在諸多模糊之處，而作為其主要規(guī)范基礎(chǔ)的法律保留原則卻難以提供清晰的指引?？茖W(xué)合理的許可設(shè)定權(quán)制度框架應(yīng)在一定程度上融合立法實(shí)踐中實(shí)際形成的規(guī)則。通過對我國各類法源文件所設(shè)定許可的梳理可以發(fā)現(xiàn)，不同立法機(jī)關(guān)關(guān)注的重點(diǎn)有所區(qū)別。這不僅體現(xiàn)了有差異的社會(huì)管理需求，也反映了立法機(jī)關(guān)在規(guī)范層面對許可設(shè)定權(quán)的不同認(rèn)知。基于立法實(shí)踐的啟示，法律之下的規(guī)范設(shè)定的許可應(yīng)主要針對經(jīng)濟(jì)性活動(dòng)，資源配置類許可的設(shè)定權(quán)可被賦予對資源有使用權(quán)的主體行使，在政策不穩(wěn)定的領(lǐng)域中有必要允許更靈活的許可設(shè)定行為，同時(shí)，許可的具體規(guī)定權(quán)應(yīng)根據(jù)不同情況而區(qū)別對待。

[關(guān)鍵詞]：行政許可；設(shè)定權(quán)；一般禁止；自由；地方性事務(wù)

一、問題與研究范圍

簡政放權(quán)是我國經(jīng)濟(jì)與政治體制改革的重要舉措，這在法律層面主要體現(xiàn)為行政許可制度的改革。其中，簡政意味著取消不必要的許可，而放權(quán)則意味著許可設(shè)定權(quán)與實(shí)施權(quán)的下移。簡政放權(quán)過程至少涉及行政許可制度三個(gè)方面的理論問題：第一，什么是行政許可的必要存在范圍；第二，行政許可的設(shè)定權(quán)應(yīng)當(dāng)由哪個(gè)層級的立法主體掌握；第三，不同的行政許可應(yīng)當(dāng)由哪些行政主體來具體負(fù)責(zé)實(shí)施。在這三個(gè)問題中，關(guān)于第一個(gè)問題已有較系統(tǒng)的研究，不少學(xué)者從理論上分析了行政許可的本質(zhì)，或結(jié)合《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱《行政許可法》）第12條的內(nèi)容討論了行政許可的適當(dāng)邊界。[1]關(guān)于第三個(gè)問題的研究則十分罕見。原因可能是，不同領(lǐng)域的許可實(shí)施權(quán)配置完全不同，難以從中提煉出有意義的一般規(guī)則。故對該問題的討論或許需要結(jié)合某一具體領(lǐng)域展開。

本文意欲討論的是上述第二個(gè)問題，即行政許可設(shè)定權(quán)的層級分配。這項(xiàng)研究有助于厘清目前《行政許可法》相關(guān)內(nèi)容的模糊之處。例如，該法第14條第1款規(guī)定：“本法第12條所列事項(xiàng)，法律可以設(shè)定行政許可。尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可?！眱H從該款內(nèi)容看，行政法規(guī)和法律在許可的事項(xiàng)或領(lǐng)域的設(shè)定權(quán)上并無區(qū)別，只需遵循法律先占原則即可，但兩者真的可以等同嗎？再如，什么是第15條第2款中的“應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)”？在何種情形下，國務(wù)院決定或地方政府規(guī)章可以設(shè)定臨時(shí)性許可？對上述問題的回答應(yīng)當(dāng)在整體分析行政許可類型和不同法源文件特點(diǎn)的基礎(chǔ)上進(jìn)行。

雖然許可設(shè)定權(quán)層級分配在《行政許可法》第14-18條上有較為詳細(xì)的規(guī)定，但相較于對許可實(shí)質(zhì)范圍的研究來說，有關(guān)設(shè)定權(quán)分配的理論探討尚未系統(tǒng)化。目前多數(shù)文章著重于討論行政法規(guī)、地方性法規(guī)等特定法源文件的許可設(shè)定權(quán)大小，[2]未重點(diǎn)分析許可設(shè)定權(quán)應(yīng)該如何在不同的立法文件間劃分，也還未對背后的理論框架進(jìn)行總結(jié)。當(dāng)前，《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2021-2025年）》已將《行政許可法》的修改提上議事日程。在未來修法時(shí)，許可設(shè)定制度作為這部法律的重要組成部分將成為討論的核心之一。因此，研究設(shè)定權(quán)分配制度背后的法律原理很有必要。

另外，需要說明的是，《行政許可法》第二章雖名為“行政許可的設(shè)定”，但其中事實(shí)上包含“設(shè)定權(quán)”與“具體規(guī)定權(quán)”兩種權(quán)力。許可設(shè)定權(quán)針對的是許可事項(xiàng)，而具體規(guī)定權(quán)針對的是事項(xiàng)以外的其他內(nèi)容，包括實(shí)施機(jī)關(guān)、條件、程序、期限等。設(shè)定權(quán)與具體規(guī)定權(quán)的區(qū)別在《行政許可法》上具有規(guī)范依據(jù)。該法第12條即明確指出“下列事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可……”且第13-15條在規(guī)定不同法源文件的設(shè)定權(quán)時(shí)均在開頭談到“本法第12條所列事項(xiàng)”。這說明，設(shè)定許可主要是指將某種事項(xiàng)納入許可范圍。而涉及具體規(guī)定權(quán)的第16條各款則均將規(guī)定權(quán)限制于“在事項(xiàng)范圍內(nèi)”。如第16條第1款規(guī)定：“行政法規(guī)可以在法律設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定?！比珖舜蟪Ｎ瘯?huì)在中國人大網(wǎng)公布的關(guān)于《行政許可法》的釋義也指出：“法規(guī)、規(guī)章在對上位法設(shè)定的行政許可作具體規(guī)定時(shí)，主要是對行政許可的條件、程序等作出具體規(guī)定?！盵3]可見，具體規(guī)定是在某種事項(xiàng)已經(jīng)被納入許可范圍后所作的進(jìn)一步補(bǔ)充規(guī)定。雖然根據(jù)《行政許可法》第18條，規(guī)定權(quán)相對于設(shè)定權(quán)來說具有附屬性，但不能否認(rèn)兩者之間確實(shí)存在作用對象上的差異，在具體討論時(shí)應(yīng)加以區(qū)分。

二、作為許可設(shè)定權(quán)分配基礎(chǔ)的法律保留理論及其模糊性

設(shè)定許可的本質(zhì)在于設(shè)定一般禁止，抑制相關(guān)主體在某方面的活動(dòng)自由；而給予行政許可則意味著取消一般禁止，恢復(fù)獲得許可者在該方面的活動(dòng)自由。對自由的影響是行政許可制度的核心特征，這將其與行政確認(rèn)等與限制自由無關(guān)的行為區(qū)別開來。當(dāng)然，并非所有設(shè)定許可的行為都擴(kuò)張了對自由的一般禁止范圍。在部分情況下，一般禁止本就存在，許可只是構(gòu)成了對禁止的重申。例如，普通公民在未獲許可的情況下不能隨意開采自然資源，這并非是因?yàn)殚_采許可制度設(shè)置了一般性禁止，而是因?yàn)樽匀毁Y源的所有權(quán)屬于國家。在該情形中，一般禁止由所有權(quán)規(guī)范所施加，而不是由設(shè)定許可的規(guī)范所創(chuàng)設(shè)。這構(gòu)成了許可設(shè)定中的一類特殊情形。不過，對一般禁止的重申也同樣表現(xiàn)為對自由的限制。因此，討論許可設(shè)定權(quán)本質(zhì)上就是討論立法主體限制公民、法人、其他組織自由的權(quán)力的大小。

在我國，立法主體影響相對人自由的權(quán)力大小主要受法律保留原則的調(diào)整。法律保留原則的核心內(nèi)容集中體現(xiàn)于《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）第8條。根據(jù)該條，應(yīng)被保留的事務(wù)大體上可分為政治類事務(wù)、基本權(quán)利類事務(wù)和重要制度類事務(wù)三個(gè)方面。鑒于行政許可的設(shè)定行為會(huì)產(chǎn)生剝奪相對人自由的效果，直接涉及基本權(quán)利事項(xiàng)，故嚴(yán)格來說該行為應(yīng)當(dāng)由法律保留，而不能委之于其他規(guī)范，特別是不能由行政機(jī)關(guān)的規(guī)則來規(guī)定。[4]然而，我國《行政許可法》在一般意義上賦予行政法規(guī)、地方性法規(guī)、省級地方政府規(guī)章許可設(shè)定權(quán)。這相當(dāng)于將剝奪自由的權(quán)力概括性地授予大多數(shù)立法主體。

雖然將法律保留范圍內(nèi)的事務(wù)授權(quán)給其他主體規(guī)定并非完全不可，但自由作為最重要的公民基本權(quán)利之一，是否可由法律外的其他規(guī)范限制卻存有疑議。比如，我國《立法法》第9條即將“限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰”作為法律絕對保留事項(xiàng)而禁止法律外的規(guī)范涉足。不過，《立法法》上被法律所絕對保留的自由特指“人身自由”。人身自由只是一種最基礎(chǔ)的身體自由，在其上應(yīng)當(dāng)還存在各種類型的活動(dòng)自由，如職業(yè)自由、經(jīng)營活動(dòng)自由、遷徙自由、社會(huì)交往自由等。對于各種類型的活動(dòng)自由是否需要法律保留的問題，《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）和《立法法》未作明確規(guī)定。

從理論上說，人身自由等基本權(quán)利對普通公民而言至關(guān)重要，對其限制當(dāng)然要通過法律這樣的高位階的規(guī)范來進(jìn)行，因此，像拘留、隔離等措施由法律保留無可厚非。但限制一般經(jīng)濟(jì)社會(huì)活動(dòng)自由（如參加社交聚會(huì)的自由、從事某種經(jīng)營活動(dòng)的自由）是否也必須由法律保留？這類自由只是某種特定活動(dòng)的自由，而非一般的人身自由，其被限制后對相對人所產(chǎn)生的不利后果也相對較輕。事實(shí)上，經(jīng)濟(jì)自由從人身自由中被分離出來就體現(xiàn)了特定活動(dòng)自由與一般人身自由的差異。有學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)自由在理論上應(yīng)當(dāng)劣后于精神自由和人身自由。[5]在實(shí)踐中，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的活動(dòng)自由明顯也受到了來自各層級法規(guī)范的更多約束。如在日本，最高法院認(rèn)為地方條例可以禁止在貯水池的堤壩上種植農(nóng)作物，這雖然突破了財(cái)產(chǎn)權(quán)限制應(yīng)受法律保留的規(guī)范要求，但法院指出此種限制應(yīng)屬于需要被忍受的制約。[6]在美國，洛克勒案中霍姆斯法官的反對意見即支持州法干預(yù)契約自由，而聯(lián)邦最高法院后續(xù)的案件繼承了霍姆斯法官的觀點(diǎn)，避免使用正當(dāng)程序條款影響州法的決策。[7]我國《憲法》第11條第2款規(guī)定，“國家鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并對非公有制經(jīng)濟(jì)依法實(shí)行監(jiān)督和管理”。其中“依法實(shí)行監(jiān)督和管理”暗含了國家通過不同法源文件影響經(jīng)濟(jì)活動(dòng)自由的可能性。所以，除了憲法和法律保留的自由外，其他法源文件的制定主體也可能對自由的某個(gè)方面（特別是經(jīng)濟(jì)社會(huì)活動(dòng)自由）進(jìn)行限制，這構(gòu)成了他們設(shè)定行政許可的基礎(chǔ)。不過，其他法源文件限制經(jīng)濟(jì)社會(huì)活動(dòng)自由的邊界應(yīng)存在于何處？

至此，一般意義上的法律保留理論已難以提供進(jìn)一步的指引，我們需要結(jié)合其他的論據(jù)作更具體的探討。事實(shí)上，作為具有重要政治和經(jīng)濟(jì)影響的制度，許可設(shè)定權(quán)的分配還應(yīng)當(dāng)有利于促進(jìn)許可功能的合理發(fā)揮：既要防止許可過濫而對市場和社會(huì)形成不當(dāng)干擾，也要避免行政機(jī)關(guān)在實(shí)踐中缺乏必要的管制措施而使公共利益受損。兩種價(jià)值的平衡點(diǎn)難以通過單純的規(guī)范分析確定，而必須結(jié)合對實(shí)踐的觀察。有關(guān)行政許可設(shè)定的立法實(shí)踐雖然不一定嚴(yán)格符合《行政許可法》的規(guī)定，但其中可能會(huì)隱藏有一定的規(guī)律。這些規(guī)律對于完善許可設(shè)定制度具有重要參考價(jià)值。必須強(qiáng)調(diào)，本文并非主張“存在即合理”，而是試圖找尋具有實(shí)踐層面合理性的規(guī)范制度安排。

本文的經(jīng)驗(yàn)梳理將通過分析有代表性的地方政府權(quán)力清單來進(jìn)行。這些清單來自北京市、吉林省遼源市、安徽省安慶市、山東省曲阜市、貴州省黔西縣、河北省安新縣，涵蓋省、市、縣三級。上述地方的權(quán)力清單記載信息相對完整，適宜作為進(jìn)一步研究的對象。當(dāng)然，地方政府自行制作的權(quán)力清單中往往存在許多影響統(tǒng)計(jì)的問題。比如不少地方為了降低許可總數(shù)而將多項(xiàng)許可并為一項(xiàng)，或?qū)⒈緦儆谠S可的事項(xiàng)劃入“備案”事項(xiàng)和“其他權(quán)力”事項(xiàng)。為了使調(diào)查結(jié)果覆蓋全面，本文在梳理權(quán)力清單時(shí)除了關(guān)注名義上的許可權(quán)或?qū)徟鷻?quán)外，也將備案事項(xiàng)和其他權(quán)力事項(xiàng)中的實(shí)質(zhì)行政許可納入進(jìn)來。同時(shí)，為了避免不同地方定義許可的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，相關(guān)數(shù)據(jù)比較主要在同一清單內(nèi)進(jìn)行。鑒于人工大量梳理過程中難免出現(xiàn)疏漏和不精確之處，因此，數(shù)字間的細(xì)微差異可能并無實(shí)質(zhì)意義。

三、對行政許可設(shè)定實(shí)踐的梳理

如前所述，行政許可設(shè)定權(quán)主要針對的是“事項(xiàng)”，具有不同設(shè)定權(quán)的法源文件所能涉及的事項(xiàng)應(yīng)有區(qū)別。當(dāng)然，對事項(xiàng)的分類有多種方式，如《行政許可法》第12條將許可事項(xiàng)分為一般許可、特許、認(rèn)可、核準(zhǔn)、登記和其他許可事項(xiàng)。理論上常常將該條中的事項(xiàng)分類直接作為許可本身的分類。除此以外，我們還可以根據(jù)行政許可事項(xiàng)所處的管理領(lǐng)域?qū)ζ溥M(jìn)行分類，將其分為公安類許可、城鄉(xiāng)建設(shè)類許可、自然資源類許可等。雖然這些分類方式不能窮盡所有的許可情形，但是若將現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的許可歸入到這些類別中，我們已然可以發(fā)現(xiàn)一些有意思的現(xiàn)象。此外，需要特別關(guān)注的還有立法主體越權(quán)設(shè)定許可的情形以及下位規(guī)范具體規(guī)定許可的情形，它們均反映了許可設(shè)定實(shí)踐的重要側(cè)面。

（一）許可事項(xiàng)種類的分布情況

《行政許可法》第12條區(qū)分了5種類型的事項(xiàng)并設(shè)定了兜底條款。其中一般許可主要涉及安全類事項(xiàng)，目的在于危險(xiǎn)防范；特許的目的在于對有限自然資源、公共資源進(jìn)行分配；認(rèn)可針對需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能的職業(yè)或行業(yè)，作用在于消除信息不對稱或風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防；核準(zhǔn)針對重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，目的在于維護(hù)公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全；登記的目的則是對企業(yè)或其他組織的信譽(yù)進(jìn)行控制。應(yīng)當(dāng)說，此處的許可分類方法并不完全科學(xué)。例如，一般許可和核準(zhǔn)、認(rèn)可的目的存在部分重合，在許多情況下難以清晰區(qū)分；同時(shí)，現(xiàn)實(shí)中還有部分許可與危險(xiǎn)防范、資源分配、消除信息不對稱等目的無關(guān)，只能被列入其他許可事項(xiàng)。但盡管如此，通過將現(xiàn)實(shí)中的許可歸入上述類別，我們已然可以發(fā)現(xiàn)哪些事項(xiàng)類型獲得了更多的關(guān)注。

鑒于在收集的各份權(quán)力清單中，曲阜市的清單較詳細(xì)地標(biāo)明了各項(xiàng)權(quán)力的法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件依據(jù)，本文即以曲阜市清單列舉的許可權(quán)力為基礎(chǔ)，按照《行政許可法》第12條所列舉的6種情形進(jìn)行分類。例如，機(jī)動(dòng)車登記為一般許可，采伐林木許可為特許，鄉(xiāng)村獸醫(yī)登記為認(rèn)可，核發(fā)機(jī)動(dòng)車檢驗(yàn)合格標(biāo)志為核準(zhǔn)，開辦外籍人員子女學(xué)校審批為登記，建設(shè)項(xiàng)目節(jié)能審查為其他許可事項(xiàng)。歸類完成后，對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)所設(shè)定的行政許可進(jìn)行分別統(tǒng)計(jì)，可得出如下結(jié)果（見圖1-3）。

基于上圖以及權(quán)力清單所反映出來的其他信息，可得出如下初步結(jié)論：第一，絕大多數(shù)實(shí)踐中的許可由法律和行政法規(guī)設(shè)定，地方性法規(guī)設(shè)定的許可占比較小，由規(guī)章設(shè)定的許可則極為罕見。這反映出我國立法權(quán)高度集中于中央、集中于法律和行政法規(guī)的現(xiàn)實(shí)。第二，在所有類型中，一般許可的數(shù)量最多。如在法律設(shè)定的許可中，一般許可占比近40%；若加上與其目的高度相似的核準(zhǔn)類許可，則有關(guān)危險(xiǎn)防范類的許可占據(jù)總數(shù)的七成左右。這說明，目前我國法律設(shè)定行政許可的主要目的側(cè)重于保障安全、避免危險(xiǎn)。第三，絕大多數(shù)行政許可所針對的都是相對人的經(jīng)營、建設(shè)、資源開發(fā)等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，調(diào)整公民生活領(lǐng)域的許可（如機(jī)動(dòng)車駕駛證、出入境通行證等）相對較少。且公民生活領(lǐng)域內(nèi)的許可多數(shù)由法律設(shè)定，行政法規(guī)、地方性法規(guī)中僅涉及邊境管理區(qū)通行證和再生育審批兩項(xiàng)。第四，地方性法規(guī)設(shè)定的許可中，特許占比較高。這說明地方立法機(jī)關(guān)在設(shè)定行政許可時(shí)的一項(xiàng)重要工作是對本地的自然資源、公共資源進(jìn)行分配。第五，出入境審批、集會(huì)游行示威審批等涉及國家主權(quán)或政治性事項(xiàng)的許可均由法律設(shè)定，其他法源文件未涉及。以上結(jié)論在下文按照事務(wù)領(lǐng)域分析許可事項(xiàng)類型時(shí)可以得到一定程度的驗(yàn)證。

（二）許可事項(xiàng)領(lǐng)域的分布情況

對許可所處具體事項(xiàng)領(lǐng)域的分析可以使我們更具體地了解不同法源文件在設(shè)定許可時(shí)所關(guān)注的問題。從整體看，農(nóng)業(yè)農(nóng)村、公安、交通、自然資源和城鄉(xiāng)建設(shè)類的許可數(shù)量最多。如在北京市市本級實(shí)施的許可中，上述領(lǐng)域的許可合計(jì)占總數(shù)的70%；在遼源市實(shí)施的許可中，合計(jì)占比56%；在黔西縣實(shí)施的許可中，合計(jì)占比40%。這些領(lǐng)域內(nèi)的大量許可屬于帶有風(fēng)險(xiǎn)防范性質(zhì)的一般許可、認(rèn)可或核準(zhǔn)，它們是危險(xiǎn)防范型許可在總數(shù)中占比較高的重要原因。

就不同法源文件在領(lǐng)域設(shè)定方面的區(qū)別而言，地方性法規(guī)顯示出了一定的獨(dú)特性。雖然我國中央立法覆蓋廣泛，留給地方立法創(chuàng)制的空間不大，絕大多數(shù)在地方性法規(guī)中被規(guī)定的許可實(shí)際上來源于上位法。但現(xiàn)實(shí)中仍然有一部分許可僅由地方性法規(guī)設(shè)定。根據(jù)對北京、遼源、安慶、曲阜、黔西等地獨(dú)立設(shè)定許可的梳理可以發(fā)現(xiàn)，市政管理、城市交通、公共設(shè)施、公用事業(yè)等傳統(tǒng)地方性事務(wù)領(lǐng)域是地方獨(dú)立創(chuàng)制行政許可最為集中的方向。此外，部分許可體現(xiàn)出了不同地方的地域特色，如北京的涉外宗教活動(dòng)許可、黔西的森林公園許可、遼源市的供熱許可、安慶市的水庫人工養(yǎng)殖許可等。

值得注意的是，地方立法設(shè)定的許可大量出現(xiàn)在資源分配領(lǐng)域，其中不僅包括自然資源，也包括公共資源。如《山東省實(shí)施〈中華人民共和國道路交通安全法〉辦法》第43條第2款規(guī)定，“臨時(shí)占用道路從事大型活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)報(bào)公安機(jī)關(guān)交通管理部門審批”。此條規(guī)定的主要目的從表面上看是進(jìn)行交通管理，但本質(zhì)上是在對道路這一公共資源進(jìn)行分配。地方立法對地方資源進(jìn)行管理從效率角度說具有積極意義，但在法律上會(huì)涉及地方立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的資源處分權(quán)問題。特別是當(dāng)?shù)胤搅⒎ㄒ?guī)定有關(guān)自然資源的許可時(shí)，其規(guī)定可能會(huì)與自然資源國家所有權(quán)制度相沖突。故地方立法有關(guān)資源利用的許可設(shè)定權(quán)還需要進(jìn)一步從理論上加以明確。

（三）越權(quán)設(shè)定行政許可的情形

越權(quán)設(shè)定行政許可是指設(shè)定機(jī)關(guān)本身不具有許可設(shè)定權(quán)卻設(shè)定行政許可的行為。如部門規(guī)章直接設(shè)定行政許可或地方立法機(jī)關(guān)設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可等。需要說明的是，首先，若上位法已經(jīng)設(shè)定了行政許可，下位法再設(shè)定與之相沖突的許可應(yīng)屬于法的抵觸問題而非許可設(shè)定越權(quán)問題。雖然下位法抵觸上位法的現(xiàn)象同樣有研究價(jià)值，但基于研究材料所限，本文暫時(shí)僅關(guān)注許可設(shè)定的越權(quán)現(xiàn)象。其次，嚴(yán)格來說，行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性文件都可能會(huì)出現(xiàn)許可設(shè)定越權(quán)的現(xiàn)象。不過，鑒于《立法法》第8條、《行政許可法》第15條第2款的模糊性，判斷行政法規(guī)和地方性法規(guī)超越許可設(shè)定權(quán)限的標(biāo)準(zhǔn)可能存在較大爭議。相對而言，規(guī)章或規(guī)范性文件越權(quán)設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)比較明確，因?yàn)楦鶕?jù)目前的《行政許可法》，僅有省級政府規(guī)章可以設(shè)定臨時(shí)性許可，其余的規(guī)章和規(guī)范性文件均無權(quán)設(shè)定。故下文將重點(diǎn)通過規(guī)章和規(guī)范性文件的越權(quán)設(shè)定現(xiàn)象來探知這類許可的特點(diǎn)。

根據(jù)本文的總結(jié)，越權(quán)設(shè)定的行政許可大致存在三種情形：

其一，許可出現(xiàn)于《行政許可法》制定之前，但相關(guān)規(guī)范至今仍有效力。例如，2000年《基層法律服務(wù)所管理辦法》（司法部令第59號）曾規(guī)定，基層法律服務(wù)所的設(shè)立、變更、注銷實(shí)行司法行政機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記制度。2017年該辦法修改時(shí)，設(shè)立核準(zhǔn)被取消，但2017年《基層法律服務(wù)所管理辦法》（司法部令第137號）第10條仍然要求基層法律服務(wù)所變更名稱、法定代表人或者負(fù)責(zé)人、合伙人、住所和修改章程的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過司法行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，保留了2000年《基層法律服務(wù)所管理辦法》中的部分許可。

其二，針對新近出現(xiàn)的需要規(guī)范的問題尚不存在上位立法。例如，《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)、中國人民銀行關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》（銀監(jiān)發(fā)〔2008〕23號）第2條規(guī)定，“申請?jiān)O(shè)立小額貸款公司，應(yīng)向省級政府主管部門提出正式申請，經(jīng)批準(zhǔn)后，到當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾聿块T申請辦理注冊登記手續(xù)并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照”。該規(guī)范性文件是在小貸公司尚處在試點(diǎn)階段時(shí)頒布的，其所設(shè)定的行政許可起到了預(yù)先建立相關(guān)行業(yè)管理秩序的作用。

其三，許可所調(diào)整的事務(wù)帶有一定的政治性。這一類許可集中出現(xiàn)在涉外或涉港澳臺領(lǐng)域，如《中國公民因私事往來香港地區(qū)或者澳門地區(qū)的暫行管理辦法》（1986年12月3日國務(wù)院批準(zhǔn)）設(shè)定了“港澳通行證”這一許可。另如，《外商投資電影院暫行規(guī)定》（國家廣播電影電視總局、商務(wù)部、文化部令第21號）設(shè)定了外商投資電影院的批準(zhǔn)制度，其各項(xiàng)要求不同于普通的電影放映單位。這些類別的許可可能隨著政治決定或涉外涉港澳臺政策變化而調(diào)整，故在設(shè)定模式上帶有一定的臨時(shí)性色彩。

以上越權(quán)設(shè)定許可的行為并不符合《行政許可法》的要求。不過從另一個(gè)角度說，這一現(xiàn)象也反映出許可穩(wěn)定性與社會(huì)實(shí)踐的變動(dòng)性之間的矛盾。行政許可設(shè)定權(quán)制度如何應(yīng)對不斷變化的社會(huì)生活是在未來制度調(diào)整時(shí)不得不考慮的問題之一。

（四）下位規(guī)范具體規(guī)定行政許可的特點(diǎn)

如前文所述，許可設(shè)定權(quán)針對的是許可事項(xiàng)，而許可具體規(guī)定權(quán)針對的是事項(xiàng)以外的其他內(nèi)容?！缎姓S可法》第18條規(guī)定：“設(shè)定行政許可，應(yīng)當(dāng)規(guī)定行政許可的實(shí)施機(jī)關(guān)、條件、程序、期限?！比舭凑胀ǔＮ牧x理解，設(shè)定機(jī)關(guān)在針對某事項(xiàng)設(shè)定許可時(shí)應(yīng)當(dāng)同時(shí)規(guī)定相關(guān)配套制度，故具體規(guī)定行為似乎是設(shè)定行為的組成部分。不過，第18條并未明確其內(nèi)各分句的主語，這給實(shí)踐留下了一定的操作余地?，F(xiàn)實(shí)中，大多數(shù)法律法規(guī)在設(shè)定行政許可時(shí)僅提及許可事項(xiàng)，并沒有詳細(xì)規(guī)定實(shí)施機(jī)關(guān)、條件、程序、期限等問題，后者大多由下位規(guī)范補(bǔ)充規(guī)定。根據(jù)本文作者統(tǒng)計(jì)，在北京市市本級實(shí)施的許可中，58%的許可被下位規(guī)范具體規(guī)定，而在曲阜市，這一比例高達(dá)68%。不同方面的細(xì)化規(guī)定在出現(xiàn)頻次上有所差異。鑒于在《行政許可法》中，期限屬于程序制度的一個(gè)部分，而對許可條件的規(guī)定又常常體現(xiàn)為對許可申請材料的規(guī)定，故本文按照實(shí)施主體、程序與期限、條件與申請材料三個(gè)方面對下位法的具體規(guī)定行為進(jìn)行分類，并進(jìn)行了計(jì)數(shù)統(tǒng)計(jì)。根據(jù)統(tǒng)計(jì)結(jié)果，本文有如下發(fā)現(xiàn)。

首先，下位規(guī)范對許可實(shí)施主體的具體規(guī)定最為常見，大約占到了總數(shù)的一半。對實(shí)施主體的細(xì)化主要涉及主體的層級。如《中華人民共和國就業(yè)促進(jìn)法》第40條第2款規(guī)定：“設(shè)立職業(yè)中介機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在工商行政管理部門辦理登記后，向勞動(dòng)行政部門申請行政許可?！痹摋l未明確向哪一級勞動(dòng)行政部門申請，故《中外合資人才中介機(jī)構(gòu)管理暫行規(guī)定》（人事部、商務(wù)部、國家工商行政管理總局令第2號）第7條就中外合資類的人才中介機(jī)構(gòu)的設(shè)立申請進(jìn)一步規(guī)定，“應(yīng)當(dāng)由擬設(shè)立機(jī)構(gòu)所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府人事行政部門審批”。此例中，規(guī)章對法律所設(shè)定的許可作了實(shí)施主體方面的細(xì)化。而鑒于許可的實(shí)施主體層級易受國家宏觀政策影響，相關(guān)具體規(guī)定常常見于非法源的規(guī)范性文件。尤其是在“簡政放權(quán)”的過程中，審批權(quán)向下移轉(zhuǎn)的依據(jù)主要是各級政府發(fā)布的一般規(guī)范性文件。若完全以法律形式調(diào)整，可能會(huì)給層級間的行政任務(wù)分配帶來較多障礙。

其次，關(guān)于實(shí)施程序和期限的具體規(guī)定大約占比三成左右。其中，部分關(guān)于程序的規(guī)定與實(shí)施主體方面的規(guī)定存在重合，具體體現(xiàn)為增加審核主體的層級。如《中華人民共和國教師法》第13條規(guī)定：“中小學(xué)教師資格由縣級以上地方人民政府教育行政部門認(rèn)定”。而《教師資格條例》第13條則對高中教師的資格認(rèn)定程序作了“兩級審批”的安排，要求由申請人戶籍所在地或者申請人任教學(xué)校所在地的縣級人民政府教育行政部門審查后，報(bào)上一級教育行政部門認(rèn)定。另外，對程序的具體規(guī)定還體現(xiàn)為進(jìn)一步補(bǔ)充程序中的細(xì)節(jié)，如《山東省〈危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營許可證管理辦法〉實(shí)施細(xì)則》（魯安監(jiān)發(fā)〔2013〕94號）第22條規(guī)定：“企業(yè)提交申請時(shí)，需首先在《危險(xiǎn)化學(xué)品政務(wù)信息監(jiān)管系統(tǒng)》進(jìn)行網(wǎng)上申請，提交后在線打印申請書，連同其他需要提交申請的文件、資料一并報(bào)發(fā)證機(jī)關(guān)?！?/p>

最后，關(guān)于行政許可條件的細(xì)化規(guī)定在地方層面占比相對較小，不過這種類型的具體規(guī)定一般會(huì)補(bǔ)充部分實(shí)體性內(nèi)容。它們多數(shù)出現(xiàn)在上位法未明確許可條件的情形下，如《國務(wù)院對確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》（國務(wù)院令第412號）中所設(shè)定的許可是下位法進(jìn)行條件補(bǔ)充的主要對象。還有的下位法在上位法規(guī)定的條件外增加了新的條件，如《山東省水路交通條例》第28條在規(guī)定：“申請載客12人以下的船舶的運(yùn)輸經(jīng)營許可證”時(shí)，要求船舶總運(yùn)力為20客位以上。該要求在作為上位法的《國內(nèi)水路運(yùn)輸管理?xiàng)l例》中并未出現(xiàn)。

四、立法實(shí)踐對規(guī)范理論框架完善的啟示

盡管經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)象本身不是規(guī)范要求，但經(jīng)驗(yàn)事實(shí)中卻蘊(yùn)含著立法機(jī)關(guān)對規(guī)范的認(rèn)知，只是這種認(rèn)知可能僅為立法機(jī)關(guān)潛在的意識，還未被明確規(guī)范化。因此我們需要通過對現(xiàn)象的總結(jié)將其展現(xiàn)出來，以之作為完善規(guī)范體系的參考。在總結(jié)立法實(shí)踐對許可設(shè)定權(quán)分配理論的啟示之前，我們首先需要闡明法律保留理論下許可設(shè)定權(quán)分配的基本框架。實(shí)踐中所總結(jié)的規(guī)則將會(huì)構(gòu)成對該理論框架的補(bǔ)充。

如前所述，許可設(shè)定乃是對自由的限制，而不同種類的自由受保障的程度有所差異。從憲法規(guī)范的內(nèi)容出發(fā)，可將自由分為憲法保留的自由、法律保留的自由和其他法規(guī)范保留的自由。憲法保留的自由是指憲法未授權(quán)其他規(guī)范進(jìn)行限制的自由，如言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由和宗教信仰等。理論上也將這類自由歸入無法律保留的基本權(quán)利范疇，而對無法律保留的基本權(quán)利的限制理由應(yīng)直接來源于憲法。[9]法律保留的自由是指被憲法明確授權(quán)由法律限制的自由，如《憲法》第40條規(guī)定的通信自由。其他法規(guī)范保留的自由是指憲法、法律中未提及的其他經(jīng)濟(jì)、社會(huì)活動(dòng)自由。這些自由雖然在憲法、法律層面未被加以特別保護(hù)，但基于自由權(quán)本身的重要性，它們至少應(yīng)當(dāng)在正式法源文件的層面被保留。

具體到許可設(shè)定權(quán)問題上，憲法保留的自由一般不宜被許可所限制，若設(shè)定許可，則設(shè)定的理由應(yīng)在憲法上有直接依據(jù)。對于法律保留的自由來說，法律制定機(jī)關(guān)可以根據(jù)自己的意志設(shè)定相應(yīng)的行政許可。而對于在憲法或法律中未提及的社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)自由來說，行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章可以設(shè)定許可。不過，憲法、法律以外的規(guī)范所能限制自由的范圍在理論上并不清晰，下文將進(jìn)一步結(jié)合經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)象的啟示，討論這些文件許可設(shè)定權(quán)的大小。

基于前文對不同主體許可設(shè)定實(shí)踐的梳理，我們至少可以得出如下規(guī)范層面的啟示，以下分述之：

（一）法律之下的規(guī)范設(shè)定的許可應(yīng)主要針對經(jīng)濟(jì)性活動(dòng)

通過對我國各層級法源文件所設(shè)定許可的觀察，我們可以發(fā)現(xiàn)，行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章設(shè)定的許可中，絕大多數(shù)調(diào)整的是經(jīng)濟(jì)性活動(dòng)，而涉及普通公民日常社會(huì)生活的許可在法律以外的規(guī)范中較為罕見。該現(xiàn)象具有規(guī)范層面的意義。從性質(zhì)上說，社會(huì)生活中的自由具有更強(qiáng)的人身屬性，與人身自由更加接近，也更值得保護(hù)；而經(jīng)濟(jì)活動(dòng)自由針對的是較為抽象的經(jīng)營、建設(shè)活動(dòng)，人身屬性較弱。另外，普通公民私領(lǐng)域的活動(dòng)一般不容易產(chǎn)生較大的社會(huì)危險(xiǎn)性，更多應(yīng)當(dāng)交由私法調(diào)整；但經(jīng)濟(jì)活動(dòng)往往涉及面廣，社會(huì)影響較大，也更容易發(fā)生社會(huì)危害，設(shè)定許可加以規(guī)制的必要性相對更強(qiáng)。所以，除人身自由、通信自由等明確被規(guī)定由法律保留的自由外，公民私人生活中的自由（如生育自由、遷徙自由）亦應(yīng)由法律保留規(guī)定，并嚴(yán)格控制相關(guān)許可的設(shè)定，而經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的自由則可以通過法律授權(quán)其他法源文件進(jìn)行限制。不過，部分自由可能同時(shí)屬于私人生活中的自由和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)自由（如遷徙自由），此時(shí)應(yīng)以私人生活中的自由來確定其性質(zhì)，以實(shí)現(xiàn)更大程度的保護(hù)。

另外，行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章在限制經(jīng)濟(jì)活動(dòng)自由時(shí)的權(quán)力大小并不相同。從規(guī)范角度說，根據(jù)《行政許可法》第15條第2款，地方立法的許可設(shè)定權(quán)應(yīng)避免涉及應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一確定的資格資質(zhì)、企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記以及限制商品和服務(wù)流動(dòng)的行政許可。但其中如“應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一確定”等概念并未表達(dá)有意義的內(nèi)容，也未能給地方立法機(jī)關(guān)提供清晰的指引?；诒疚膶α⒎▽?shí)踐的歸納可以發(fā)現(xiàn)，地方立法設(shè)定的許可主要是關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)或設(shè)施的許可（如工程建設(shè)許可、道路停車許可）以及涉及地方公共服務(wù)的許可（供水供熱許可、公共汽車運(yùn)營許可），這些事務(wù)屬于典型的地方性事務(wù)。[10]而對于一般的經(jīng)濟(jì)管理類許可，地方立法則很少涉足。未來，《行政許可法》對地方立法許可設(shè)定權(quán)的限制可考慮由目前的“負(fù)面列舉”模式改為“負(fù)面列舉+正面保障”模式：一方面明確地方立法可以設(shè)定地方公用設(shè)施、城鄉(xiāng)建設(shè)、地方公共服務(wù)等地方性事務(wù)領(lǐng)域的許可，以保障地方立法機(jī)關(guān)必要的立法權(quán)；另一方面，明確“應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一確定”的許可包括涉及市場監(jiān)管、投資、貿(mào)易、物品流通等涉及市場流通領(lǐng)域的許可，防止地方性許可給全國統(tǒng)一市場的形成帶來阻礙。

最后，在我國法律體系中，雖然規(guī)章的數(shù)量最為龐大，但其設(shè)定的許可數(shù)量卻最為稀少，這主要是因?yàn)楝F(xiàn)行《行政許可法》幾乎未賦予各類規(guī)章以許可設(shè)定權(quán)。不過，從實(shí)踐情況看，在資源分配領(lǐng)域或政策較不穩(wěn)定的領(lǐng)域中，行政機(jī)關(guān)仍有必要通過規(guī)章形式設(shè)定部分許可。后文將進(jìn)一步討論。

（二）資源配置類許可的設(shè)定權(quán)可由對資源有使用權(quán)的主體行使

實(shí)踐中，地方立法設(shè)定的許可有較大比例屬于資源配置類許可（即特許），這在一定程度上反映出中央立法在資源分配問題上的缺位，地方立法機(jī)關(guān)在該領(lǐng)域設(shè)定許可有其現(xiàn)實(shí)必要。那么，從理論上說，地方立法機(jī)關(guān)是否可以被賦予設(shè)定資源配置類許可的權(quán)力？如若可以，該項(xiàng)權(quán)力的范圍又應(yīng)當(dāng)如何確定？

資源配置類許可的設(shè)定權(quán)分配邏輯與其他許可設(shè)定權(quán)的分配邏輯并不相同。其他許可設(shè)定行為均涉及對相對人自由新增的限制，因而要受到較為嚴(yán)格的約束；而資源分配許可的設(shè)定并未增加對相對人自由的限制，反而提供了相對人利用有關(guān)資源的可能性。從原理上說，對相對人使用資源的限制來源于資源所有權(quán)制度。在私法領(lǐng)域，使用他人的物品必須經(jīng)過權(quán)利主體的同意；在公法領(lǐng)域也是如此，開采自然資源、使用公共資源應(yīng)當(dāng)獲得資源所有權(quán)主體的同意。因此，資源配置類許可的設(shè)定主要取決于公共資源所有權(quán)主體的意思，并無一般許可設(shè)定中的法規(guī)范保留問題。

當(dāng)然，在法律上，公共資源的所有權(quán)和私人物品的所有權(quán)制度安排并不完全相同，公共資源的所有權(quán)主體也不一定就是實(shí)際有使用權(quán)的主體?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第246條規(guī)定：“法律規(guī)定屬于國家所有的財(cái)產(chǎn)，屬于國家所有即全民所有。國有財(cái)產(chǎn)由國務(wù)院代表國家行使所有權(quán)。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”根據(jù)該條，雖然國有財(cái)產(chǎn)為全民所有，但所有權(quán)的行使權(quán)被賦予了國務(wù)院。作為實(shí)際的使用權(quán)人，國務(wù)院應(yīng)當(dāng)有權(quán)就相關(guān)財(cái)產(chǎn)的利用設(shè)定行政許可。因此，針對國家所有的財(cái)產(chǎn)（如自然資源），可以設(shè)定相關(guān)利用許可的法源文件除了法律之外，也應(yīng)包括國務(wù)院的行政法規(guī)。[11]此外，《民法典》第255條還規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)對其直接支配的不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)，享有占有、使用以及依照法律和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定處分的權(quán)利。”可見，對于公共道路、基礎(chǔ)設(shè)施等公共資源，有支配權(quán)的機(jī)關(guān)可以根據(jù)自己的意志使用，他們當(dāng)然也可以授權(quán)其他主體來使用。這為地方性法規(guī)乃至規(guī)章設(shè)定特許類行政許可留出了空間。目前，地方立法中已存在關(guān)于城市道路資源利用的相關(guān)許可，如前述《山東省實(shí)施〈中華人民共和國道路交通安全法〉辦法》第43條規(guī)定的大型活動(dòng)占道許可。

（三）在政策不穩(wěn)定的領(lǐng)域中有必要允許更靈活的許可設(shè)定行為

隨著社會(huì)變化速度不斷加快，許可穩(wěn)定性與政策多變性之間的矛盾會(huì)日益凸顯。而立法機(jī)關(guān)鑒于其冗長的審議程序，難以應(yīng)對快速變化的形式。根據(jù)對實(shí)踐的觀察，涉外、宏觀調(diào)控、金融市場管理等方面的行政許可較易發(fā)生頻繁的調(diào)整。如自2010年起，我國數(shù)十個(gè)城市陸續(xù)出臺“住房限購令”。這些限購政策對房屋購買行為增加了若干條件，事實(shí)上對該類經(jīng)濟(jì)活動(dòng)自由設(shè)定了一般性禁止，將購買房屋變成了一項(xiàng)需要經(jīng)過行政許可的行為。[12]而近年來，部分城市又陸續(xù)取消了限購政策。在目前的《行政許可法》上，此類以普通規(guī)范性文件設(shè)定或廢止行政許可的行為并不合法，但從宏觀調(diào)控實(shí)際需要的角度說，有時(shí)候頻繁調(diào)整行政許可也有其必要。所以，基于公共利益、行政效率和當(dāng)事人權(quán)益之間的平衡，政策不穩(wěn)定領(lǐng)域的自由或許需要受到更靈活的限制。

針對政策不穩(wěn)定領(lǐng)域，法律可賦予行政機(jī)關(guān)臨時(shí)性許可設(shè)定權(quán)，并在領(lǐng)域和有效期上加以合理限制。這是行政效能原則在許可設(shè)定領(lǐng)域的體現(xiàn)。當(dāng)前《行政許可法》上的短期許可主要體現(xiàn)為第14條第2款規(guī)定的由國務(wù)院決定設(shè)定的許可，以及第15條第1款規(guī)定的由省級地方政府規(guī)章設(shè)定的臨時(shí)許可。不過，國務(wù)院決定設(shè)定的許可在法律上沒有明確的期限限制，現(xiàn)實(shí)中這類許可事實(shí)上也長期存在，并未及時(shí)被轉(zhuǎn)化為立法文件。而地方政府規(guī)章設(shè)定的臨時(shí)許可僅有1年有效期，時(shí)間過短，難以充分發(fā)揮社會(huì)管理作用。此外，部門規(guī)章不具有許可設(shè)定權(quán)可能導(dǎo)致部分新興業(yè)態(tài)，特別是金融、互聯(lián)網(wǎng)等行業(yè)缺乏有效管制，從而給公共利益帶來風(fēng)險(xiǎn)。較為合理的模式或許是，同時(shí)賦予國務(wù)院決定、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章以臨時(shí)性許可設(shè)定權(quán)，并將臨時(shí)性許可的有效期限限制為3-5年。并且，行政立法設(shè)定的臨時(shí)性許可應(yīng)只針對金融業(yè)審慎監(jiān)管、涉外事務(wù)、宏觀調(diào)控事務(wù)等政策變化較為頻繁的領(lǐng)域，而不應(yīng)被隨意泛化。

（四）許可的具體規(guī)定權(quán)應(yīng)根據(jù)不同情況而被區(qū)別對待

行政許可的規(guī)定可以分為對許可實(shí)施機(jī)關(guān)、條件、程序、期限的具體規(guī)定。這些具體規(guī)定權(quán)可以分為兩類，一類規(guī)定會(huì)對相對人自由造成實(shí)質(zhì)影響，另一類則不會(huì)造成實(shí)質(zhì)影響。所謂對自由造成實(shí)質(zhì)影響是指給相對人恢復(fù)自由狀態(tài)帶來了上位法所未規(guī)定的障礙。具體分述如下：

其一，對實(shí)施機(jī)關(guān)的具體規(guī)定一般不會(huì)實(shí)質(zhì)上影響相對人的自由。就現(xiàn)狀而言，規(guī)定實(shí)施機(jī)關(guān)主要是規(guī)定實(shí)施機(jī)關(guān)的層級，這屬于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的任務(wù)分配。而從申請人的角度說，由哪一級行政機(jī)關(guān)審查許可申請?jiān)诜缮喜⒉淮嬖趨^(qū)別，由下位規(guī)范具體規(guī)定許可的實(shí)施主體也未施予相對人新的負(fù)擔(dān)。但是，如果在具體規(guī)定中增加了審批的層級，則會(huì)對申請人的自由構(gòu)成實(shí)際影響。因?yàn)楦鶕?jù)《行政許可法》第43條，多層級的許可審查會(huì)導(dǎo)致許可周期變長，從而給當(dāng)事人帶來額外的等待時(shí)間。

其二，對許可條件的規(guī)定則通常會(huì)給相對人的自由帶來實(shí)質(zhì)影響。許可的條件就是解除一般禁止的條件，條件越多，一般禁止被解除就越困難，對自由的限制也就越多。當(dāng)前立法實(shí)務(wù)部門大多將條件規(guī)定權(quán)理解為增加新的許可條件的權(quán)力，而非對上位法已經(jīng)規(guī)定的條件作細(xì)化的權(quán)力。從前文所列現(xiàn)實(shí)案例中也可發(fā)現(xiàn)，對條件的規(guī)定事實(shí)上增加了申請人的負(fù)擔(dān)，對自由構(gòu)成了實(shí)質(zhì)限制。因此，條件規(guī)定權(quán)更加接近事項(xiàng)設(shè)定權(quán)，應(yīng)被更嚴(yán)格地規(guī)制。

其三，對程序和期限的具體規(guī)定需要具體分析。前述在申請程序中規(guī)定新的審批主體自然會(huì)構(gòu)成對自由的實(shí)質(zhì)限制，相似地，在程序中規(guī)定增加相對人負(fù)擔(dān)的步驟或延長許可的作出期限也會(huì)對自由構(gòu)成實(shí)際影響。但是，就許可申請的方式作具體化規(guī)定或縮短許可作出的期限則未在實(shí)質(zhì)上影響自由。

可見，許可具體規(guī)定權(quán)內(nèi)部在實(shí)施過程中亦存在較大差異。目前，《行政許可法》只要求下位法在規(guī)定行政許可時(shí)處在上位法設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，不增設(shè)行政許可；同時(shí)，對行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)違反上位法的其他條件。但什么是“違反上位法的其他條件”并不明確。另外，許可法對實(shí)施主體、程序、期限的具體規(guī)定權(quán)缺乏制約，以至于實(shí)踐中大量對許可所作的具體規(guī)定在實(shí)質(zhì)上影響了申請人的自由。

基于實(shí)踐的啟示，未來行政許可的具體規(guī)定權(quán)內(nèi)部需要作進(jìn)一步的區(qū)分。可能影響相對人自由的許可規(guī)定權(quán)在配置模式上應(yīng)當(dāng)與設(shè)定權(quán)保持一致，避免出現(xiàn)上下位法對同種自由有不同限制效果的情形。這意味著增加許可的實(shí)施主體、變更許可的條件、延長許可期限以及增加申請的程序步驟等行為，應(yīng)當(dāng)直接由設(shè)定該許可的立法主體規(guī)定，除非設(shè)定許可的立法文件授權(quán)某下位法作具體規(guī)定。而不實(shí)質(zhì)影響自由的許可規(guī)定權(quán)，如明確實(shí)施主體層級、縮短許可實(shí)施期限、具體化申請方式等，則可以由各類下位規(guī)范行使，包括不屬于法律淵源的規(guī)范性文件。

結(jié)語

行政許可設(shè)定權(quán)的分配同時(shí)涉及國家與社會(huì)的關(guān)系、中央與地方的關(guān)系。合理分配許可設(shè)定權(quán)不僅關(guān)系到對公民自由的保障，也涉及國家權(quán)力配置的科學(xué)性。雖然籠統(tǒng)地說，限制自由的權(quán)力屬于憲法和法律，但在考察許可設(shè)定的實(shí)踐并對自由作進(jìn)一步的分類后，可以發(fā)現(xiàn)，其他類型的法源文件亦可以具有限制某種自由的正當(dāng)性。在此基礎(chǔ)上，許可的設(shè)定權(quán)可根據(jù)不同淵源限制自由的權(quán)力的大小進(jìn)行分配。